Анти-BEPS та захист прав платників податків: реалії, проблеми, перспективи

Анти-BEPS є тим механізмом, який забезпечує, як це не парадоксально, права платників податків, оскільки є спрямованим на рівність та справедливість оподаткування.

Про це заявив професор кафедри фінансового права КНУ імені Тараса Шевченка, президент Асоціації податкових радників, члена EATLP, експерта Taxlink Данило Гетманцев під час ІІІ Міжнародної конференції Анти-BEPS та захист прав платників податків, організаторами якої виступили Асоціація податкових радників спільно з платформою Taxlink, IFA Україна та КНУ імені Тараса Шевченка.

«Мені здається, що саме Анти-BEPS буде мати неабиякий вплив на наше внутрішнє податкове законодавство та наші підходи до кваліфікації різноманітних питань на цю тему. Анти-BEPS – це нове життя всього фінансового світу. План BEPS спрямований на рівні умови оподаткування, що в свою чергу і дозволить в тому числі захистити права платників податків», – зазначив пан Гетманцев, відкриваючи конференцію.

Аналізуючи існуючі проблеми регулювання фінансової відповідальності Данило Гетманцев назвав основні недоліки у цьому напрямку. Зокрема, діючими нормами ПКУ передбачена відповідальність платника податків без вини. На думку експерта, концепція відповідальності за податкові правопорушення, не враховує того, що порушення податкового закону могло бути зумовлено незалежними від платника податків факторами або діями третіх осіб.

При цьому він звертає увагу також на низьку якість юридичної техніки, адже нормативні положення, котрі стосуються фінансової відповідальності, безсистемно розкидані по тексту Податкового кодексу. Численні зміни лише погіршують становище, що значно ускладнює процедуру використання та застосування правових норм.

Крім того, за словами президента Асоціації податкових радників, існуюча правова природа пені зумовлює подвійну фінансову відповідальність за одне і те саме правопорушення. «Згідно чинних положень Податкового кодексу, пеня – засіб фінансової відповідальності, поряд з штрафними (фінансовими) санкціями. Таке визначення призводить до фактичного застосування за одне порушення двох санкцій одного виду відповідальності», – підкреслює він.

У свою чергу контролюючий орган не несе відповідальності за неправомірні діяння, попри формальну задекларованість відповідних положень. «Податковий кодекс визначає, що протиправні діяння посадових осіб контролюючих органів є податковими правопорушеннями. Втім, надалі це положення законодавцем не розкривається, а тому фактично і юридично відповідальність податкової та її посадовців – декларативна, а не реальна», – коментує недоліки законодавства професор.

Ще однією законодавчою прогалиною у цій площині експерт називає невмотивованість рішень контролюючого органу про притягнення до відповідальності. «Рішення про притягнення платника до відповідальності не містить описової та мотивувальної частини. Воно складається винятково з розміру нарахованих штрафів та посилання на норму кодексу. Тому, законопроектом, розробленим TaxLink, спільно з Міністерством фінансів,  також  суттєво розширено вимоги до змісту податкового повідомлення – рішення. Обов’язковою складовою  такого  рішення має  бути  детальний  виклад фактичних обставин справи, підтверджених належним чином,  та  належне  обґрунтування   контролюючим органом своїх мотивів  застосування   санкцій до платника податків. Податкове повідомлення-рішення – вмотивоване рішення контролюючого органу про притягнення до відповідальності, а не суб’єктивна позиція інспектора», – справедливо відмічає Данило Гетманцев.

Крім того, за словами експерта TaxLink, наразі відсутній дієвий механізм компенсації шкоди, завданої неправомірними діяннями/рішеннями контролюючого органу. Положення податкового законодавства містять бланкетні норми про відшкодування шкоди, які не сприяють ефективному відшкодуванню  завданої платнику шкоди.

Сергій Верланов, заступник Міністра фінансів України, проаналізував ратифікацію ВРУ 28.02.2019 р. Конвенції MLI для протидії податковим махінаціям, що є важливим кроком для протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування. ««MLI – це новий інструмент, який є відповіддю на сучасні виклики у міжнародній податковій політиці. На сьогоднішній день країн, які підписали Конвенцію, є близько 90; країн, які її ратифікували, – 22; де Конвенція набула чинності – 21 країна. Фактично Україна після того, як ми завершимо формальності, буде 23-ю країною, яка ратифікувала Конвенцією, і 22-ю країною, щодо якої Конвенція набула чинності», – розповів пан Верланов.

Серед іншого, він також торкнувся питання законопроекту, спрямованого на імплементацію плану BEPS. За словами чиновника, незважаючи на те що законопроект був розроблений і винесений на громадське обговорення ще в минулому році, був великий ризик того, що Верховною Радою він не розглядатиметься. Наразі документ доопрацьований з урахуванням висновків і технічної допомоги ОЕСР, і після визначення суб’єкта законодавчої ініціативи буде поданий на розгляд парламенту.

Неабияку увагу заступник міністра приділив й оподаткуванню електронної економіки. За його словами Організація економічного співробітництва та розвитку наразі опрацьовує новий підхід до її оподаткування. Україна в свою чергу бере участь у цьому процесі як член робочої групи, проте не прийматиме жодних рішень щодо оподаткування цифрової економіки до вироблення рішення ОЕСР, а також не буде йти по шляху автономного регулювання цієї галузі. «ОЕСР розглядає різні випадки цифровізації економіки і взагалі «нової» економіки, зокрема, питання клінічних (медичних) дослідів. Наприклад, існує швейцарська (або американська) компанія, яка проводить медичні дослідження по всьому світі. Проте пізніше вона реєструє один медичний препарат у Швейцарії, яка фактично і є основним місцем прибутку. Однак постає запитання про те, що, якби ця компанія була у Франції, то цей медикамент не був би валідним і його би не створили», – зазначив чиновник.

Тему сучасного стану впровадження BEPS в країнах ЄС розкрив Guglielmo Maisto, професор, партнер ЮФ Maisto e Associati, президент IFA Італія, член IBFD в Амстердамі, член Ради Американської торгової палати в Італії. Зараз ведуться дебати на рівні ЄС, щодо заходів, які мають бути здійснені у цьому напрямку. Частково впровадження плану BEPS було також включено і в європейські директиви, які вже впроваджуються практично у всіх державах-учасницях. Що дозволяє запроваджувати однакові підходи до оподаткування, як описано у кроках BEPS. Якщо подивитися у положення багатосторонньої Конвенції, там є, наприклад, стаття 6, в якій йдеться про мінімальні стандарти, які необхідно запровадити усім країнам і немає можливості уникнути запровадження цих мінімальних стандартів. Але найголовніше тут, це ті проблеми, з якими зіткнуться країни-учасниці. У статті 7 цього багатостороннього інструменту йдеться про запобігання уникненню від оподаткування. Але у той самий час це дозволить ЄС запровадити одну із директив про уникнення подвійного оподаткування. Ці директиви зможуть запровадити загальне правило для уникнення зловживання таких договорів. А з іншого боку, Рада Європи запровадила загальне правило про запобігання зловживанням, що буде застосовуватися до усіх європейських директив у сфері податку на прибуток. Загальне правило вимагатиме впровадження цього країнами-учасницями», – зазначив він.

За словами Голови ради директорів аудиторської фірми «Аксьонова та партнери» Олени Макеєвої, за оцінками ОЕСР, втрачені доходи від зниження корпоративного податку складають приголомшуючі $ 1-4 трлн на рік. Щоб збалансувати бюджети, країни вдаються до підвищення податкового навантаження на споживання і робочу силу. Тобто тягар податкового навантаження лягає на плечі звичайних громадян, в той час як транснаціональні корпорації багатіють.

«Зниження оподаткування корпорацій, економічні та фінансові кризи, соціальні труднощі і суспільне невдоволення привели до політичної пріоритетності саме корпоративного оподаткування. Так народився в 2015 році План дій BEPS і це стало безпрецедентним поворотним моментом в історії оподаткування міжнародних компаній. Чому BEPS називають безпрецедентним поворотним моментом в історії оподаткування міжнародних компаній? Фактично План дій BEPS вводить новий додатковий принцип міжнародного оподаткування – принцип економічної присутності. Разом з цим в професійному співтоваристві вже обговорюється питання, а чи допоможе BEPS побороти несправедливість в області оподаткування? А що, якщо BEPS не допоможе вирішити нагальні проблеми, то що далі? Країни, що розвиваються в основному хвилює питання відмінності в уявленнях про «справедливості» між розвиненими і країнами, що розвиваються, особливо в питаннях оподаткування транснаціональних корпорацій. Чи знаходить ініціатива BEPS справедливий баланс між їх потребами та інтересами?

Цілком можливо, що проект BEPS не є кінцевим пунктом призначення, разом з цим можна впевнено стверджувати, що саме він став першим кроком до фундаментальної зміни міжнародного корпоративного податкового режиму в світі», – резюмувала експерт.

Блажівська Наталія, суддя, віце-президент Всеукраїнської асоціації адміністративних суддів, кандидат юридичних наук, Президент Міжнародної фіскальної асоціації зазначила, що ОЕСР завжди акцентує увагу на тому, що сучасні податкові системи вимагають злагодженої співпраці платників податків та податкових органів. «Така співпраця є значно кращою, коли права платника чітко закріплені на законодавчому рівні. Ратифікація парламентом Конвенції MLI дає нам усі передумови для того, щоб ми розуміли, чи будуть внесені ті зміни до більшості міжнародних договорів, які, власне, дозволять зменшити переміщення українського капіталу до юрисдикцій з низьким рівнем оподаткування, метою яких була саме мінімізація податкових зобов’язань. Але, переслідуючи цю мету, ми маємо пам’ятати, що ми, як держава, маємо забезпечувати принцип правової визначеності. Платник податків має розуміти, що існує якість закону і є правова визначеність», – резюмувала суддя.

Євген Козлов, старший проектний менеджер Офісу підтримки реформ при Міністерстві фінансів України, розповів про основні положення багатосторонньої конвенції MLI, до яких слід готуватися бізнесу. При цьому, доповідач детально проаналізував законопроект щодо імплементації плану BEРS. Спікер повідомив, що позиція Міністерства фінансів по роботі над законопроектом – не тільки запровадити мінімальні стандарти плану, але і врегулювати інші аспекти, необхідні для удосконалення податкової політики України.

Зокрема, перше, на що звернув увагу пан Козлов, – це закріплення на законодавчому рівні подачі звітності в розрізі країн (country by country report) і аспектів, пов’язаних з контрольованими іноземними компаніями.

Заступник начальника Головного управління ДФС у м. Києві, радник податкової та митної справи I рангу Злата Лагутіна звернула увагу на лібералізацію валютного законодавства і зовнішньоекономічної діяльності, який є позитивним сигналом для експортерів товарів і послуг України, а також іноземних інвесторів. Вона нагадала, що НБУ розпочав 2019 рік з революційної валютної лібералізації, якої ще не було в історії України. Нова система валютного регулювання запрацювала 7 лютого 2019 року разом із введенням в дію Закону України “Про валюту і валютні операції”. Однак, на думку експерта, ефективність всіх цих заходів буде залежати від імплементації плану дій BEPS , оскільки поки Україна надаватиме можливість капіталам «витікати» за кордон, то валютна лібералізація зможе привести тільки до надзвичайно великого удару по курсу національної валюти.

«Лібералізація валютного законодавства значно розширить можливості українського бізнесу до повноцінної співпраці із зарубіжними партнерами, банками та інвесторами. Однак, з одного боку, існують міжнародні зобов’язання, які необхідно виконувати, з іншого – загрози і ризики, пов’язані з імплементацією BEPS. Наразі надзвичайно важливо витримати баланс між податковою глобалізацією та привабливістю нашої вітчизняної економіки – особливо у момент лібералізації зовнішньо-економічної діяльності», – зазначила пані Лагутіна.

Суддя Верховного Суду Ігор Олендер розкривав актуальні питання правозастосування у справах щодо захисту прав платників податків. «Сьогодні на суди, особливо касаційні у складі ВС, дуже велике навантаження. Тим більше, що будь-який платник податків хоче до кінця дійти у своїй справі, а податкові органи оскаржують позиції платників до останньої інстанції. До палати з розгляду справ щодо податків, зборів та обов’язкових платежів КАС у складі ВС за 2018 рік на 9 суддів надійшло 31536 справ. Нами розглянуто 16967 справ. З них – 8 тис по суті», – каже він.

При цьому суддя відзначив, що по темі, якій присвячена конференція, у ВС особлива предметна практика не склалася.

Пан Олендер також ознайомив присутніх із деякими цікавими кейсами, пов’язаними із оподаткуванням та розповів як ВС формує єдину судову практику у цьому напрямку.

Павло Ходаковський, партнер практики податкового права Arzinger проаналізував процедуру взаємного узгодження та інші механізми захисту прав платників податків у міжнародному оподаткуванні.

Так, за словами експерта, основна мета процедура взаємного узгодження (Mutual Agreement Procedure) полягає в усуненні оподаткування, що не відповідає змісту угоди про уникнення подвійного оподаткування (DTT).

Загальна концепція: якщо платник вважає, що Договірні Держави (окремо або разом) порушують правила оподаткування, встановлені Конвенцією, такий платник може ініціювати процедуру розгляду власної справи уповноваженим органом однієї з Держав. Якщо держава не може вирішити питання самостійно, вона має вжити заходів щодо узгодження спірної ситуації з другою державою.

Особливості:

  • обов’язковою є наявність DTT;
  • відсутня необхідність очікувати індивідуальне рішення по відношенню до себе від податкової адміністрації;
  • не залежить від вичерпання національних засобів захисту;
  • звернення до суду або відкриття провадження не виключає MAP;
  • строк давності обмежений і, як правило, становить 3 роки з моменту виникнення обставин оподаткування всупереч DTT;
  • результатом узгодження є угода між компетентними органами.

«Алгоритм MAP: платник звертається до компетентного органу Держави із заявою про ініціювання MAP. Компетентний орган: вирішує питання про обґрунтованість заяви та доцільність її розгляду; у разі позитивного вирішення питання про допуск заяви до розгляду, вирішує справу самостійно (у разі можливості).

Якщо компетентний орган Держави дійде висновку про неможливість самостійного  вирішення справи, він вживатиме заходів щодо взаємного вирішення питання з компетентним органом другої Держави.

Якщо за результатами MAP компетентні органи Держав не можуть дійти згоди щодо вирішення конкретної справи, така справа може АБО повинна бути вирішена шляхом арбітражу.

Рішення арбітражу є обов’язковим для Держав, що його ініціювали, а також для платника податків, відносно якого розглядалася справа», – пояснює пан Ходаковський.

Розповів доповідач і про елементи мінімального стандарту MLI в частині MAP.

Так, доступ до MAP не може обмежуватися в силу того, що компетентні органи Держави визнають справу несумісною із загальними нормами проти ухилення від оподаткування (передбаченими як національним законодавством, так і DTT), крім випадків, коли ситуації такого обмеження чітко визначені у DTT

Кожна Держава має сприяти ефективному  та своєчасному розгляду справи в межах MAP та забезпечувати подальшу імплементацію досягнутих в процесі MAP домовленостей; сприяти розгляду MAP протягом щонайбільше 24 календарних місяців; забезпечувати публікацію настанов та правил щодо доступу до MAP; надавати статистичні відомості FTA Форуму щодо MAP у розрізі країни. Держава має сприяти відповідності MAP вимогам мінімального стандарту та забезпечувати прозорість MAP для оцінки FTA Форумом.

«КІК: перспективи правового регулювання в Україні у відповідності до плану BEPS», – з такою доповіддю виступила Світлана Мусієнко, партнер, керівник податкової практики SK IFA Ukraine board member.

Серед іншого, експерт нагадала присутнім, що таке контрольовані іноземні компанії та як працює режим КІК . Так, за її словами особливий податковий режим застосовується багатьма державами з метою боротьби з ухиленням від оподаткування прибутку. Основна мета – ускладнення використання «компаній-гаманців» в низькоподаткових юрисдикціях. У законодавстві країн ЄС запроваджено в рамках імплементації Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) (з 01.01.2019 року).

Також пані Мусієнко проаналізувала КІК за українським законопроектом. У відповідності з документом, контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи – резидента України відповідно до визначених правил;

Юридичною особою може визнаватись корпоративне утворення (об’єднання) або організація, наділена правом володіти активами, мати права та обов’язки та здійснювати діяльність від власного імені та незалежно від засновників, учасників або власників;

До КІК може прирівнюватись іноземне утворення без статусу юридичної особи (партнерства, трасти, фонди, інші установи та організації, створені на підставі правочину або закону іноземної держави).

Піднімались також питання критеріїв визнання КІК; чи підлягає прибуток КІК оподаткуванню; об’єкт оподаткування тощо.

Олена Жукова, аудитор, адвокат, директор АФ «Сайвена-Аудит», піднімала питання проблем та ризиків імплементації плану BEPS в Україні.

Так, доповідачка зазначила, що із 15 кроків плану BEPS Україна – імплементує «мінімальний стандарт» (крок 5,6,13,14).

Крок 5 «Більш ефективна протидія шкідливим податковим практикам з урахуванням принципів прозорості та реального змісту».

Крок 6 «Запобігання надання пільг, передбачених міжнародними договорами, за неналежних обставин».

Крок 13 «Керівництво по документації з трансфертного ціноутворення та звітності в розрізі країн».

Крок 14 «Забезпечення більшої ефективності механізму вирішення спорів

Утім, за словами пані Жукової, Україна намагається імплементувати й інші кроки плану BEPS.

Серед таких зайвих кроків експерт називає:

Крок 3. Розробка ефективних правил оподаткування контрольованих іноземних компаній (CFC / КІК).

Крок 4. Обмеження можливості розмивання податкової бази шляхом вирахування відсотків та інших фінансових платежів.

Крок 7. Попередження штучного уникнення статусу постійного представництва.

 Презентації спікерів: 

BEPS. Сучасний стан впровадження в країнах ЄС – Guglielmo Maisto, професор, партнер ЮФ Maisto e Associati, президент IFA Італія, член IBFD в Амстердамі, член Ради Американської торгової палати в Італії

Post-BEPS. Що далі? – Олена Макеєва, Голова ради директорів аудиторської фірми «Аксьонова та партнери» 

Фінансова відповідальність за податкові правопорушення. Необхідність реформування – Данило Гетманцев професор кафедри фінансового права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, президент Асоціації податкових радників, член Європейської асоціації податкових професорів (EATLP), доктор юридичних наук, професор, експерт Taxlink 

Проблеми та ризики імплементації BEPS в Україні – Олена Жукова, аудитор, адвокат, директор АФ «Сайвена-Аудит»

КІК: перспективи правового регулювання в Україні у відповідності до плану BEPS – Світлана Мусієнко, партнер, керівник податкової практики SK IFA Ukraine board member

Процедура взаємного узгодження  та інші механізми захисту прав платників податків у міжнародному оподаткуванні - Павло Ходаковський, партнер практики податкового права Arzinger